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杨洪波：袁某生产销售有毒有害食品罪无罪法律意见书

法律意见书

****区人民检察院：

      针对袁*涉嫌生产、销售有毒有害食品犯罪案件，作为袁*的辩护律师，本人认真阅读和仔细研究了侦查卷宗材料，现依据相关法律、法规，结合相关事实，发表如下法律意见，请贵院在审查起诉时予以考虑：

一、认定袁*销售的复合保水剂含“有毒有害非食品原料”，证据不足

根据《刑法》第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒有害食品罪。

所谓“有毒、有害的非食品原料”，是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害机体健康的不能食用的原料。由此可见，“有毒、有害的非食品原料”，需具备两条件：一是，有毒、有害；二是，非食品原料，二条件缺一不可。

（一）亚硝酸盐、苯甲酸钠属于食品原料

本案中，在袁*销售的复合保水剂中检出的亚硝酸盐、苯甲酸钠属于食品添加剂。食品添加剂是为改善食品色、香、味等品质，以及为防腐和加工工艺的需要而加入食品中的化合物质或者天然物质。目前我国食品添加剂有23个类别，2000多个品种，包括酸度调节剂、抗结剂、消泡剂、抗氧化剂、漂白剂、着色剂、护色剂、防腐剂、甜味剂、香料等，亚硝酸盐属于其中的防腐剂，而苯甲酸钠属于抗氧化剂。食品添加剂是作为食品原料在食品加工生产过程中被经常性使用。

（二）复合保水剂中检出亚硝酸盐、苯甲酸钠，因鉴定机构不具有食品检验资质，而不具有法律效力。

根据《食品检验机构资质认定管理办法》第七条规定：食品检验机构应当按照国家有关认证认可的规定依法取得资质认定后，方可从事食品检验活动。未依法取得资质认定的食品检验机构，不得向社会出具具有证明作用的检验数据和结果。

经查询国家认监委的网站，青岛*****有限公司并无食品检验资质，《中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书》、《资质认定计量认证证书》不能等同于《食品检验机构资质认证证书》，因此由它出具的鉴定结论不具有法律效力。

（三）亚硝酸盐、苯甲酸钠也不能直接定性为“有毒有害物质”。

亚硝酸盐、苯甲酸钠均为在食品加工过程中经常使用的食品添加剂，侦查机关直接将亚硝酸盐、苯甲酸钠定性为“有毒有害物质”，是极其片面和错误的。

亚硝酸盐在环境、食品、水中天然存在，苯甲酸钠也几乎是无处不在，食品中（包括复合食品添加剂）发现有这些成份，不能一概定性为“不合格食品”，甚至“有毒有害”，只要亚硝酸盐和苯甲酸钠的含量符合《食品安全国家标准食品中污染物限量》中的限量要求，就为合格。本案在侦查阶段办案机关显然忽视了对这一因素的考虑。

二、袁*销售无生产许可复合保水剂的行为并不构成犯罪

（一）从主观方面看，袁*销售含亚硝酸盐、苯甲酸钠成份的复合保水剂，并非主观故意和“明知”。

生产、销售有毒有害食品罪属于故意犯罪，行为人必须主观上出于故意方可构成犯罪。而作为故意犯罪，从认识因素上看，行为人必须明知是有毒有害食品而予以生产或者销售。“明知”包括已经知道与应当知道两种情形，所谓“已经知道”，就是对将要发生的事实及其危害性已知晓明白；所谓“应当知道”，即是指根据行为人的年龄、经历、学识、职务、职业以及职责等，推断其对某些事实情况及其危害性的明白知晓。

本案中，综合以下因素考虑，袁宏并不具备“故意”和“明知”心理状态：

1．北京***公司、上海***公司为袁*提供的复合保水剂均有《检验报告》，检测结果显示砷、铅均达标，完全符合《食品安全国家标准复配食品添加剂通则》对有害物质限量要求。

除《食品安全国家标准复配食品添加剂通则》中规定对砷、铅检验外，对复合食品添加剂再无其他官方检测要求，袁*凭此报告完全有理由确信两公司提供的复合保水剂为合格产品。

2．根据自身的经历、专业知识背景和职业，袁*无法预知销售的复合保水剂中会含有亚硝酸盐和苯甲酸钠。

复合保水剂系复合食品添加剂的一种，是利用几种食品添加剂按照一定比例复合而成的食品添加剂产品。其主要成分为磷酸盐类。在食品加工过程中加入复合保水剂可以提高产品的稳定性，保持食品内部持水性，改善食品的形态、风味、色泽等。

复合保水剂中人为添加亚硝酸盐和苯甲酸钠不具有任何实际意义。亚硝酸盐属于护色剂和防腐剂，在熟肉制品中可以起到护色作用，复合保水剂多使用于冷冻调理肉制品中，并非熟肉，且无防腐必要。而苯甲酸钠属于抗氧化剂和防腐剂，对于油炸制品和有防腐要求的食品有用，对于冷冻调理肉制品也无任何用途。袁*是*****大学食品工程专业毕业，毕业后又一直从事食品行业，对这些专业知识，袁*非常清楚。因此，对侦查机关从复合保水剂中检出亚硝酸盐和苯甲酸钠，袁*一直是持怀疑态度的，并多次提出复检要求。可见，袁*无法预知其销售的复合保水剂中含有亚硝酸盐和苯甲酸钠。

3．办案机关对复合保水剂原料的检验结论进一步证明袁*主观上并不具备“明知”

公安机关侦查卷宗显示从生产复合保水剂原料中检出亚硝酸盐、苯甲酸钠，至此，袁*销售的复合保水剂中亚硝酸盐、苯甲酸钠的出处已经查明。作为销售商，袁*直接从北京***公司和上海***公司进货，与两公司直接发生业务关系，根本无法预知两公司生产复合保水剂的原料会出现问题，而无明知，则不构成本罪。

4．销售无“生产许可证”、“无标签”食品，不能等同于故意销售有毒、有害食品

销售无“生产许可证”食品、无“标签”食品，固然违反了《食品安全法》相关规定，属于行政违法行为，但以此认定袁*明知复合保水剂有毒有害，而故意销售，则过于武断。因为，无“生产许可证”、无“标签”食品，并不等同于有毒有害食品，很可能是合格食品，销售无“生产许可证”、无“标签”食品，也不能等同于故意销售有毒有害食品。

北京***公司、上海***公司均为具有一定规模、多年从事食品生产经营的企业，均具备取得复合保水剂生产许可证的条件，这一点与那些地下黑加工点、小作坊根本不可同日而语。这一点从上海***公司于2012年12月顺利取得生产复合保水剂的资质，2012年11月，北京***公司的资质申请也获得受理，可以得到很好的证明。北京***公司、上海***公司复合保水剂的配方并无任何问题，要不是原料出了问题，它们生产的复合保水剂将会是完完全全的合格产品。

（二）从客观方面看，袁*也并无在销售的复合保水剂中掺入有毒有害非食品原料行为。

1．配方中不含有亚硝酸盐和苯甲酸钠

公安机关认定袁*等人构成犯罪的一个重要原因是在复合保水剂中查出亚硝酸盐、苯甲酸钠成份，因此彻查二成份从何而来？是人为添加，还是原料带入？就成为认定袁*等人是否主观故意、进而构成犯罪的关键。

为此，首先应该从配方入手，看配方中是否含有亚硝酸盐、苯甲酸钠成份，如果有，认定相关人等构成犯罪则比较容易。以此为基础，继续查清违法配方来源才有实际意义。从本案侦查卷宗来看，并无证据显示北京***公司的配方存在问题。

2．从本案侦查卷宗看，未显示袁*对所购进复合保水剂进行二次加工。

从本案侦查卷宗看，袁*从北京***公司和上海***公司购进复合保水剂，均为整包购进、整包售出，并无拆封后二次加工行为。

3．办案机关在生产复合保水剂原料中检出亚硝酸盐、苯甲酸钠，更证明了袁*是无辜受害者。

公安机关对北京***公司、上海***公司生产复合保水剂原料中的三聚磷酸钠、焦磷酸钠、焦酸二氢钠等进行了检测，发现其中含亚硝酸盐、苯甲酸钠。公安机关进而也查实了这些原料的供货厂家。

由此可见，是北京***公司、上海***公司为生产复合保水剂所进的原料出了问题，才导致生产的复合保水剂中查出了亚硝酸盐和苯甲酸钠，而这与袁*无任何关系，袁*只是无辜的受害者。

三、袁*仅作为销售者，并无生产行为，认定袁*构成生产有毒、有害食品罪证据不足

袁*作为北京***公司的产品代理商的身份一直没有改变，双方并不存在加工承揽法律关系，从以下事实来看，也均符合代理购销合同特征，而非加工承揽合同：

    1．袁*并非贴牌加工，从北京***公司购进复合保水剂的商标并未发生改变。

2．从北京***公司所进复合保水剂上也未使用袁*公司的企业名称、地址。

3．复合保水剂产品宣传册（见附件）也是北京***公司的。

4．袁*打给北京***公司的货款出自顾客。

5．部分客户会将货款直接打给北京***公司。

6．按照正常进货价格从北京***公司进复合保水剂，而非按照加工费标准。

7．袁*对北京***公司加工生产的复合保水剂并不进行检验，而是直接要求北京***公司打给顾客。

       综上所述，袁*对销售的复合保水剂中含有亚硝酸盐和苯甲酸钠并非明知，袁*也未参与北京***公司复合保水剂的生产和加工，在办案机关已经查出复合保水剂原料存在问题的情况下，继续追究袁*的刑事责任是极端错误的。

     “知错能改，善莫大焉”，批准袁*取保候审，已经彰显了贵院勇于纠错的不凡气度和胸襟，相信贵院能够继续查清事实、正确适用法律，还袁*一个公道，以避免冤假错案的发生！

                                                                                                 辩护人：杨洪波律师

                                                                                                           年  月  日