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杨洪波：化妆品商行查出无证药，女老板获罪免刑

（来源：法律与生活杂志）

【化妆品商行老板涉嫌销售假药罪】

“我没有卖假药，怎么会构成销售假药罪？”2015年5月5日下午，年轻的化妆品商行女店主吕燕站在被告人席上，满腹委屈。“我将‘洞知音缩阴针’一直放在三楼冰柜里，根本没有拿出去卖，怎么能算销售？”

吕燕，浙江省兰溪市人，现为浙江省苍南县艾美姿化妆品商行店主。2014年8月22日，苍南县食品药品监督管理局（以下简称苍南药监局）的执法人员在吕燕经营的、位于苍南县灵溪镇望鹤路的化妆品商行的三楼冰柜中查获了一盒进口的“洞知音缩阴针”，因吕燕无法提供该药品的注册证和经营资质证明文件等相关资料，苍南药监局以吕燕涉嫌销售假药罪，应追究刑事责任为由，将该案移送苍南县公安局处理。8月26日，吕燕被刑事拘留；9月23，经苍南县人民检察院批准，吕燕被逮捕；9月30日，吕燕被取保候审。

2015年2月12日，苍南县人民检察院以吕燕在无药品经营许可证情况下，销售“洞知音缩阴针”假药，构成销售假药罪为由，将其起诉至苍南县人民法院。

苍南药监局经查询国家食品药品监督管理总局数据库，未查到“洞知音缩阴针”的进口药品注册证号、生产企业、药品名称等相关信息，根据《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，认定“洞知音缩阴针”系必须批准而未经批准生产、进口的药品，按假药论处。对此，检方和被告人吕燕均不持异议。

然而，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

【是否“销售”成焦点】

2015年5月5日下午，苍南县人民法院开庭公开审理吕燕销售假药罪一案。

案件焦点之一：吕燕是否有销售假药行为？

据吕燕当庭陈述，2012年七八月份，她通过某美容杂志认识的刘老师拿来一盒“洞知音缩阴针”，让店里帮助推销。刘老师提出，一盒“洞知音缩阴针”的价格为3800元，如果销售出去，会给她1000元提成。吕燕不清楚这个药的效果，加上药价太贵，就说小店的客人可能不会接受该药。但刘老师坚持要把这个药留在店里。刘老师走后，吕燕顺手把这盒药放到了三楼冰柜里，直至案发。

吕燕说，店里销售的商品都摆在一楼展示柜台里，自己要是想卖假药，为什么要把它放在顾客看不到的三楼冰柜里，而不是放在一楼？自己从来没有向客人主动推销过这个药，也从没有客人向她问起过这个药，这样的行为能算销售行为吗？她怎么也想不通。

检方认为，刘老师与吕燕谈到了关于销售“洞知音缩阴针”的提成，后来吕燕同意把药留在店里。吕燕在回答警方和检方提问时还说：如果有客人问起这个药，她就会向客人介绍，这说明吕燕有销售“洞知音缩阴针”的主观故意，符合销售行为特征。

辩护人则认为，吕燕将“洞知音缩阴针”放在冰柜里属于保管行为，不能认定为销售行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，只有医疗机构、医疗机构工作人员为出售而购买、储存的行为，才可以被认定为“销售”行为。

吕燕所在的化妆品商行既非医疗机构，吕燕也非医疗机构的工作人员，因此吕燕的行为不能认定为销售行为。吕燕关于如果有客人问起，就会把“洞知音缩阴针”推销给客人的意思表示，只是一种思想，并非销售行为，检方以此作为指控理由，属于主观归罪，不符合罪刑法定原则。

案件焦点二：如果吕燕有销售行为，能否构成销售假药罪？

辩护人认为，并不是所有的销售假药行为都构成销售假药罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成伤害后果或者延误诊治的，不认为是犯罪。退一步说，本案即使认定吕燕有销售“洞知音缩阴针”的行为，销售少量都不构成犯罪，更何况她还没有销售出去。

检方对于辩护人的上述意见未置可否，只是一直强调吕燕有销售假药行为，就应当以销售假药罪追究刑事责任，鉴于吕燕当庭认罪态度不好，还建议法院从重处罚。

2015年6月11日，苍南县人民法院作出一审判决，认定被告人吕燕明知“洞知音缩阴针”为未经批准而生产的药品仍予以销售，其行为已构成销售假药罪。鉴于被告人吕燕归案后能如实供述主要犯罪事实，涉案假药量少且尚未售出，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。因此，最终法院判决吕燕犯销售假药罪，免于刑事处罚。

【律师手记】

这是一起本当判决无罪的“销售”假药案件。自《刑法修正案（八）》将生产、销售假药罪从过去的“危险犯”修改为“行为犯”后，该罪的入罪门槛大幅降低，许多药监部门只要查到有生产、销售假药行为，不问是否情节显著轻微，直接移送公安机关处理，导致因生产、销售假药入刑的案件日益增多。

我国《药品管理法》已有关于对生产、销售假药行为追究行政责任的具体规定，对于所有生产、销售假药行为，不区分具体情形，一律以犯罪论处，导致行政责任、刑事责任界限不清，《药品管理法》关于行政责任的规定形同虚设。

本案苍南药监局仅给吕燕做过一份调查笔录，在她“承认”有销售“洞知音缩阴针”行为后，即将案卷移送给公安机关以犯罪论处，警方、检方在本案中关注的重点也是吕燕是否有销售行为，至于销售数量和危害后果，则不闻不问。一审法院虽以犯罪情节轻微为由，对吕燕免于刑事处罚，但也是在认定吕燕有销售假药行为后，认定其销售假药罪成立。显然，从行政执法机关到司法机关，一致认为只要有销售假药行为即构成犯罪。而律师认为：销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成伤害后果或者延误诊治的，不认为是犯罪，何况法院还未查明吕燕有销售假药行为。

自2014年8月26日至9月30日，吕燕已经被先期羁押35天。如果法院作出无罪判决，适必牵扯办案机关错误羁押和国家赔偿等问题，唯有判决吕燕有罪，才能使公检两方免于国家赔偿，从一审法院角度，免于刑事处罚已经是平衡各方利益的最好结果了。

作为一个已有身孕的准妈妈，吕燕并不奢望国家赔偿，只求孩子出生时自己能够摘掉头上罪犯的帽子就心满意足了。没想到，等待一个月后，吕燕仍被判处销售假药罪。